LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DEMOCRACIA

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA DEMOCRACIA

Néstor Osuna Patiño*

Sumario. Introducción. El lugar de los derechos fundamentales en la Constitución. Fisonomía y relieve de la acción de tutela. Oscilaciones del régimen democrático: entre la democracia participativa y la representativa. Conclusiones.

Introducción.

Este encuentro de constitucionalistas, convocado para analizar los últimos treinta años de evolución política y constitucional en Suramérica, resulta sin duda necesario, pertinente y útil para el avance de nuestras democracias como quiera que nos obliga, a todos los participantes, a hacer un alto en el camino para apreciar los avances, los vaivenes y los retrocesos de nuestras sociedades en los tiempos recientes, y así distinguir lo que fue coyuntural de los genuinos cambios, así como entender en perspectiva cuáles han sido las principales dificultades de nuestra vida política y, sobre todo, nutrirnos una vez más de las experiencias de países hermanos que, aunque en ocasiones se esfuerzan por resaltar las diferencias y las especificidades nacionales, tienen en verdad una evolución constitucional muy cercana y están rodeados también de dificultades y desafíos comunes.

 

Pero a la vez, esta convocatoria resulta altamente ambiciosa por cuanto la evolución política y jurídica en nuestros países transcurre a tales velocidades que narrar lo que ha ocurrido en los últimos treinta años desborda, sin duda, las posibilidades de una ponencia y de un coloquio. Por ello, a riesgo de presentar una visión apenas fragmentaria de lo que en Colombia ha ocurrido en estos treinta años, este escrito se centra en presentar un punto de vista de lo que para la sociedad colombiana significó el cambio constitucional de 1991 en dos temas claves de su evolución: los derechos fundamentales y el régimen de la democracia.

 

En efecto, luego de más de cien años de vigencia del anterior ordenamiento constitucional, expedido en 1886 (aunque reformado en diversas ocasiones), en Colombia se aprobó  en 1991 una nueva Constitución, que definió a la república como un Estado social y democrático de derecho, organizado en forma de República unitaria-descentralizada. Para el derecho constitucional y la vida política colombianas, la expedición de la Constitución y estos tres lustros de vigencia suya han significado un auténtico giro copernicano, como quiera que de un ordenamiento de talante autoritario, centralista y confesional como el de 1886, se pasó a una Constitución cuyo centro de gravedad se encuentra en la participación democrática pluralista y en la reafirmación de los derechos fundamentales.

 

Desde una perspectiva externa a la nacional, sin embargo, la Constitución colombiana no presenta tal grado de novedad. El código de 1991 recoge las tendencias contemporáneas del derecho constitucional, con aportes del constitucionalismo europeo de la segunda postguerra y de la tradición norteamericana en materia de derechos fundamentales, sin dejar de lado, por supuesto, las epecificidades propias de la experiencia interna, así como ciertos rasgos ya característicos del constitucionalismo latinoamericano. En tal orden de ideas puede afirmarse, siguiendo la afortunada fórmula de Häberle, que esta Constitución inscribió a Colombia en la familia internacional del Estado Constitucional,[1] toda vez que asumió los valores y principios que forman el acervo del constitucionalismo contemporáneo, a la vez que se proyecta como una Constitución de vanguardia en su ámbito cultural.

 

La génesis de la Constitución estuvo enmarcada por una grave crisis política y social agudizada por diversos factores de desestabilización institucional, entre ellos el alto índice de violencia derivado del narcotráfico, la persistencia de grupos armados de extremas izquierda y derecha en confrontación y la precaria legitimidad democrática del sistema, que en la práctica excluía del juego político a los partidos políticos diferentes de los dos tradicionales, el liberal y el conservador, en coalición gobernante desde 1958.

 

La Constitución vino a ser así, en su momento de gestación, una réplica al estado de cosas existente. Fue elaborada, por vez primera en Colombia, por una asamblea constituyente de origen democrático directo, en la cual tuvieron asiento representantes de diversos movimientos y partidos políticos, entre ellos los de dos grupos guerrilleros que se reincorporaron a la vida civil justamente con ocasión de este proceso. Ello explica que la Constitución, más que retocar las instituciones para restablecer el orden, esté inspirada en la idea de una amplia participación democrática y en la protección de los derechos fundamentales como presupuestos necesarios de legitimidad de las instituciones políticas.

 

La integridad del texto constitucional está permeado por el anhelo nacional de lograr una convivencia pacífica con integración plena de la sociedad, basada en el respeto de la dignidad y la libertad de los ciudadanos. A pesar de avances notables en el ejercicio de la libertad por los colombianos, es verdad que la prolongación del conflicto armado colombiano, el espíritu autoritario heredado de las instituciones de 1886 y los efectos disfuncionales de un modelo económico desentendido de los problemas de la pobreza, han impedido la plena puesta en marcha de tal orden constitucional, lo cual no obsta para que exista una sólida convicción sobre el acierto del modelo institucional consagrado en la constitución, que sin duda es perfectible, pero que bien puede responder a los enormes retos que tiene delante de sí la sociedad colombiana, como lo son la construcción de un paz justa y duradera, la aceleración del progreso económico y social, la edificación de una sociedad más igualitaria y la lucha contra los embates del autoritarismo.[2]

 

En sus primeros diecisiete años de vigencia, la Constitución ha sido objeto de una veintena de reformas, algunas de ellas de escasa importancia, pero también de un nuevo diseño del sistema electoral y de los partidos políticos, y de la aprobación de la reelección presidencial inmediata, lo cual, sin duda, refuerza notablemente el poder presidencial.

 

 

El lugar de los derechos fundamentales en la Constitución

 

En su dimensión política, la idea de realización de los derechos fundamentales aparece en la Constitución como el principal objetivo del Estado; su consagración recorre por tanto la integridad del articulado constitucional. Todas las autoridades, y también los particulares, son llamados a respetarlos y a promover su realización, como elemento básico de la convivencia. El proyecto político de la constitución es, sin duda, la adhesión progresiva de la sociedad colombiana en la cultura de los derechos humanos.[3]

 

Ahora bien, desde una perspectiva jurídica, ha de advertirse en primer lugar sobre la compleja forma de positivación empleada. Con recurso a diversas acuñaciones lingüísticas, no siempre del grado de precisión deseable desde una óptica técnico-jurídica, el constituyente optó por una positivación de tipo mixto, en virtud de la cual, de un lado, los derechos fundamentales se proclaman como principios fundamentales del ordenamiento constitucional, con lo que se establece una cláusula general de validez (lex generalis), mientras que de otro, promulgó una detallada y extensa declaración de derechos (leges speciales),[4] así como un sistema de garantías también complejo.

 

En cuanto a la declaración de derechos, la mayoría de los cuales se encuentra agrupada en el título II de la Constitución (arts. 11 a 95), se trata de un catálogo extenso y heterogéneo que se nutre principalmente de las declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos proclamados hasta el momento de expedición de la Constitución y de los avances del constitucionalismo de finales del siglo XX.

 

Aunque la declaración no deja de lado los derechos de contenido puramente individual, se observa en ella un fuerte contenido igualitario, a consecuencia de lo cual de numerosos preceptos suyos se derivan, expresa o tácitamente, mandatos de actuación y de prestación para las autoridades. La impronta de Estado Social de Derecho dibujada en la Constitución se aprecia así mismo en la consagración de los derechos que suelen denominarse “económicos, sociales y culturales”, entre los cuales aparecen de modo explícito en el texto constitucional la educación, la salud, la vivienda, el trabajo y diferentes medidas de protección social. Así mismo, la idea de un mínimo vital que forma parte del contenido de todos los derechos y libertades, y que ha sido configurado por la jurisprudencia como derecho autónomo, forma parte de la concepción social de la libertad, que encuentra cabida en la Constitución. El reconocimiento y el régimen de estos derechos se completa con las normas internacionales sobre la materia, las cuales se incorporan al ordenamiento constitucional en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad.

 

Sobre esto último cabe afirmar que el Estado colombiano ha ratificado importantes instrumentos internacionales sobre la derechos económicos, sociales y culturales, entre los que se encuentran la Convención Americana de Derechos Humanos, su Protocolo Adicional (Protocolo de San Salvador), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y las Convenciones 87, 98 y 169 de la OIT. Ello ha permitido que en algunas ocasiones la Corte Constitucional haya llamado la atención a órganos del Estado para que el contenido de las leyes y la actuación administrativa se ajuste a los compromisos internacionales adquiridos.

 

La incorporación de la figura del bloque de constitucionalidad,[5] operada por la jurisprudencia constitucional, se dio a partir de la necesidad de conciliar dos normas constitucionales que se encuentran en aparente contradicción, los artículos 4 y 93: el primero establece la jerarquía superior de la Constitución, el segundo otorga a algunos tratados internacionales sobre derechos humanos carácter “prevaleciente” en el ordenamiento. La Corte Constitucional, mediante el criterio hermenéutico de la armonía constitucional ha entendido que, habida cuenta de la imposibilidad jurídica de la existencia de normas jerárquicamente superiores a la Constitución, la interpretación correcta del artículo 93 indica que tales tratados conforman un “bloque de constitucionalidad” que ostenta la misma jerarquía normativa de las normas constitucionales y que, en tal sentido, complementa su articulado. [6]

 

La incorporación de estas normas internacionales, especialmente las relativas a los derechos humanos, ha jugado un papel vital en la dinámica constitucional, pues la Corte ha sido enfática al ratificar la jerarquía normativa superior que tienen estas normas ya que, no solo las ha utilizado como límites constitucionales a la actividad legislativa[7], sino que las ha empleado como criterios útiles para la interpretación de leyes[8] y ha reconocido su eficacia jurídica directa, que se materializa en la solución de casos concretos[9]. Esta línea jurisprudencial es de enorme valor puesto que, no solo otorga valor constitucional a los tratados de derechos humanos, a algunos de los cuales con antelación sólo se les reconocía jerarquía legal, sino que permitió que la jurisprudencia de los tribunales internacionales, bajo el entendido de que son éstos los intérpretes por excelencia de las normas internacionales, tuviera eficacia en nuestro ordenamiento y no fuese sólo un criterio auxiliar de interpretación.

 

En fin, el abigarrado núcleo constitucional de disposiciones sustanciales sobre derechos está acompañado de un aparato de garantías también complejo, mediante el cual se ha pretendido, por primera vez en Colombia, dar valor jurídico (normativo) y no meramente político a la denominada parte dogmática de la Constitución.

 

En cuanto a la exigibilidad judicial de los derechos denominados sociales, a pesar de que la jurisprudencia y la doctrina no han arribado a una conclusión definitiva sobre el carácter fundamental de todos ellos,[10] se suelen proteger bajo el criterio de que si no son fundamentales por sí mismos, pueden serlo “por conexidad”.[11]

 

El derecho a la educación, cuya fundamentalidad no se controvierte, está consagrado con carácter general en el artículo 67 de la Constitución y, para los niños, de modo específico en el artículo 44. La Constitución establece, además, previsiones sobre obligatoriedad de la educación para las personas entre los cinco y los quince años de edad, sobre la inspección y vigilancia estatal sobre los centros de educación, sobre la autonomía universitaria, el acceso a la cultura y las libertades de cátedra e investigación. El contenido el derecho abarca obligaciones tanto de abstención y de protección como de prestación del servicio público respectivo. Sobre esta última parte del contenido, la jurisprudencia y la doctrina han hecho énfasis en las obligaciones de disponibilidad, acceso, permanencia y calidad.[12]

 

La salud, por su parte, es el derecho cuantitativamente más invocado ante los tribunales en el proceso específico de protección de derechos fundamentales (acción de tutela). La jurisprudencia constitucional lo había venido protegiendo hasta el año 2007, por lo general, como un derecho por conexidad, esto es, como un derecho cuyo contenido sólo era invocable ante los jueces como fundamental, si el caso que originaba el reclamo tenía algún riesgo para la vida o la integridad del afectado. Sin embargo, a partir del año pasado, esta línea jurisprudencial ha sido abandonada y el Alto Tribunal ha otorgado a la salud el rango de derecho fundamental por sí mismo.

 

Así pues, el régimen constitucional de los derechos fundamentales incluye, además de la cláusula general y la declaración casuista, dos importantes válvulas de apertura del sistema: la primera está dirigida hacia el derecho internacional de los derechos humanos, y es aplicable tanto para la interpretación constitucional como para la incorporación al ámbito interno de los derechos consagrados por los instrumentos internacionales; la segunda establece la posibilidad de expansión del catálogo de derechos por vía interpretativa. Estos preceptos, junto con lo dispuesto por el artículo 5º (“El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”), contienen las pautas básicas a partir de las cuales es posible deducir el lugar de preeminencia que ocupan los derechos fundamentales dentro del sistema jurídico (y aún dentro del propio ordenamiento constitucional), establecen importantes parámetros de interpretación constitucional, y permiten afirmar la doble dimensión, subjetiva y objetiva,[13] que desde la propia constitución están llamados a tener los derechos fundamentales.

 

 

Fisonomía y relieve de la acción de tutela

 

Esta acción,[14] emparentada con la Verfassungsbeschwerde alemana, el recurso de amparo español y el writ of certiorari norteamericano, consiste en un procedimiento judicial breve y sencillo, por medio del cual puede solicitarse la protección directa de los derechos fundamentales, ante su vulneración por parte de las autoridades, o de los particulares en determinados casos. Está consagrada en el artículo 86 de la Constitución, desarrollada mediante el decreto-ley 2591 de 1991, y ha sido fuente del más notable acervo jurisprudencial de interpretación de los derechos fundamentales que haya conocido la sociedad colombiana.

 

Sus principales características procesales, que vienen dadas desde la propia conformación constitucional, apuntan al fácil acceso, el antiformalismo, la prevalencia del derecho sustancial sobre las cuestiones de procedimiento, y enmarcan la acción dentro de la justicia constitucional, mediante un peculiar sistema de revisión de los fallos de instancia en la Corte Constitucional.

 

Así, toda persona que se sienta afectada en sus derechos fundamentales puede acudir ante cualquier juez del lugar en que ocurra la violación, sin necesidad de asesoría jurídica profesional, para que en un lapso no superior a diez días, luego de determinadas etapas procesales garantizadoras del derecho de defensa, dicho juez, mediante sentencia, proceda a tutelar el derecho vulnerado, si a ello ha lugar. El fallo es susceptible de apelación ante el superior jerárquico. Todos los fallos definitivos se remiten de oficio ante la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

 

Aunque no existe la posibilidad de los particulares de recurrir ante la Corte Constitucional en estos procesos de tutela, todos los fallos definitivos se remiten de oficio al Alto Tribunal, para que de entre ellos seleccione discrecionalmente algunos y los someta a revisión, en la cual puede revocarlos, modificarlos o confirmarlos. No obstante la imposibilidad de demandar un pronunciamiento de la Corte en un determinado caso de tutela, la revisión de las sentencias en el Alto Tribunal participa de una doble finalidad: de un lado, se trata de proteger derechos fundamentales cuya violación persiste a pesar de las instancias procesales; del otro, es el instrumento a través del cual la Corte asume su papel de intérprete suprema de los derechos fundamentales.

 

Una breve incursión en el íter de la acción de tutela permite apreciar la tensión que existió en el seno de la Asamblea Constituyente entre dos modelos diversos de protección especial de derechos fundamentales, que terminaron refundiéndose en la acción de tutela. El primero de ellos estaba contenido en el proyecto de Constitución presentado por el gobierno nacional de entonces, y consistía, grosso modo, en una adaptación de los procesos tipo amparo, con inocultada cercanía al modelo español. El punto de inflexión de esta propuesta se encontraba, por tanto, en la articulación de un recurso ante la Corte Constitucional que permitiera a este órgano judicial producir una jurisprudencia que, además de aplicarse al caso concreto, irradiara un cuerpo de doctrina vinculante en la materia a efectos de su aplicación en ulteriores casos análogos por los jueces y tribunales y que a la vez fuera conformando un conjunto de principios de interpretación de los derechos fundamentales, dirigido a los demás poderes públicos y a la sociedad en general. Tal propuesta conectaba también con ciertos aspectos de la tradición jurídica estadounidense en materia de protección de los derechos civiles.

 

Por contrapartida, algunos diputados de partidos políticos conservadores presentaron un proyecto que contenía, desde su origen, la denominación de “acción de tutela” y que consistía en una institución procesal de enorme agilidad, pocas formalidades, fácil acceso y carácter residual, con una instancia final de revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La figura no solo descartaba la intervención de la Corte Constitucional en la materia, sino que su dimensión era ciertamente mucho más limitada que la del proyecto gubernamental de amparo. Se trataba de un mecanismo de naturaleza cautelar, con formalismos procesales semejantes a los del habeas corpus, dirigido a la protección de los derechos fundamentales en casos de urgencia manifiesta.

 

La fórmula de compromiso a la que se llegó consistió en la aprobación del proyecto de acción de tutela, pero con la asimilación de esta figura al propósito gubernamental, compartido por otros partidos políticos, de crear una institución procesal que permitiera a la Corte Constitucional asumir también en materia de derechos fundamentales su función de intérprete y garante suprema de la Constitución. En otros términos, se llegó a la decisión de aprovechar el procedimiento ágil, sencillo y de talante humanitario contenido en la propuesta de tutela, para edificar sobre ella la versión colombiana de jurisdicción constitucional de la libertad. La composición de la figura se completó con su desarrollo legal, cuando se estableció, con fuerte inspiración en el certiorari norteamericano, que la Corte Constitucional podría seleccionar discrecionalmente, sin petición de parte, los casos que sometería a su revisión. Se combinaron así en el diseño de la acción, criterios y técnicas de instituciones diversas y provenientes de familias jurídicas distintas, lo cual no dejaba de resultar ciertamente heterodoxo.

 

La tutela, en consecuencia, tiene fisonomía mestiza, como la sociedad que la creó. La agilidad y la informalidad que se adoptó es hoy ejemplo no sólo para los demás procedimientos judiciales nacionales, que permanecen todos aún sumergidos en la pureza del ritualismo procesal, sino también para los amparos de otras latitudes. La evidencia de que complejos problemas jurídicos, de relieve constitucional, pueden ser resueltos por el Juez en apenas diez días, es tal vez el efecto visible más elocuente de esa combinación de criterios. También es fruto del mestizaje el relieve institucional que ha ido adquiriendo la figura, a partir de esa mezcla entre herramienta de fácil acceso por los ciudadanos y revisión de los fallos por el vértice del poder judicial, que ha permitido que los microderechos de la cotidianeidad, así como los derechos de los que hablan en voz baja, lleguen al escenario de la Corte Constitucional, lo cual no había ocurrido con anterioridad. La figura ha contribuido así a remozar el sentimiento constitucional de los colombianos, y constituye uno de los mayores baluartes de vida civil que ha germinado en estos años horribles en los que le correspondió entrar en vigencia a la Constitución.

 

El mestizaje de la acción ha venido arrojando otro fruto, este sí de enorme controversia, ya que afecta los propios cimientos del sistema jurídico colombiano, así como el reparto tradicional de funciones entre los poderes en un estado constitucional y democrático. Se trata del lugar que ocupa la jurisprudencia entre las fuentes del derecho, o, en otros términos, de la creación judicial de derecho.[15]

 

En efecto, por definición, la actividad judicial en un sistema jurídico de filiación romano-germánica como el colombiano, está referida a la solución jurídica de casos concretos sin que le corresponda, en principio, el diseño o puesta en práctica de políticas generales en ninguna rama del ordenamiento ni en ninguno de los ámbitos en que se desarrolla la vida social, funciones que corresponden al legislador y al ejecutivo. Por tanto, más allá de la consecuencia que deriva del hecho de que en virtud de los remedios procesales puede restablecerse, caso por caso, la plena efectividad del derecho, difícilmente encaja con la naturaleza de los procesos judiciales cualquier extensión de sus efectos más allá del cumplimiento obligatorio del fallo para las partes.

 

Pero dadas las funciones, naturaleza, jerarquía y relieve institucional de la Corte Constitucional, así como la configuración de la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales y ciertas peculiaridades de la vida institucional colombiana en estos años, las anteriores consideraciones se han visto desplazadas a un segundo plano, y la jurisprudencia de tutela ha asumido un rol protagónico en la delineación del régimen jurídico vigente de los derechos fundamentales.[16]

 

En cuanto al órgano del que emana la jurisprudencia, es evidente que una jurisprudencia afincada y suficientemente conocida, emanada de un tribunal que se sitúa en la cúspide de la administración de justicia, está llamada a tener, con independencia del valor que los textos positivos otorguen a las respectivas sentencias, importantes efectos de armonización de los criterios judiciales en la interpretación del derecho, y así mismo, a impregnar la convivencia social con las pautas de conducta cívica allí establecidas, lo cual coloca a la institución que la elabora en un papel más cercano a la creación de derecho que a la mera aplicación del mismo. Por lo demás, la selección discrecional de los casos de tutela por parte de la Corte Constitucional es una formidable herramienta para producir una jurisprudencia que apunta mucho más a la mejora objetiva del régimen de los derechos fundamentales, es decir, a la creación de derecho, que a la protección subjetiva de los derechos de los ciudadanos involucrados en los litigios concretos.

 

A ello se suma que el material jurídico sobre el que versa la jurisprudencia de derechos fundamentales es de rango constitucional y viene expresado más en forma de principios que en el de reglas, con lo cual, quien lo interpreta lo “concreta”, y asume un papel más creador de derecho que de simple administrador ciego de las reglas preestablecidas, según la tradicional imagen de la justicia.

 

Por último, la crisis de representación política propia de los años que corren, que ha arrinconado al Congreso de la República y a otras autoridades de origen democrático a una simple estrategia de supervivencia, no ha permitido que la Constitución se desarrolle cabalmente, como de seguro ella misma lo hubiera deseado, por medio de leyes. La jurisprudencia constitucional ha venido llenando ese vacío institucional, lo cual, también, la acerca más a la creación de derecho que a la tradicional función judicial.

 

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que prácticamente en todos los lugares en los que se ha adoptado un proceso tipo amparo, la articulación entre las jurisdicciones tradicionales y la constitucional en materia de protección de los derechos fundamentales ha sido traumática, o bien ha originado arduas controversias, tanto por cuestiones propiamente jurídicas, como por el celo institucional de los diversos órganos judiciales en la delimitación de sus respectivas atribuciones y competencias. Sería ingenuo olvidar que se trata, también en esto, de delimitación de órbitas de poder y que cuando el poder está en juego, la tendencia natural es hacia la concentración y el abuso. Esa es, por cierto, la cruda realidad en la que opera el derecho constitucional.

 

La acción de tutela colombiana no ha sido la excepción. Los vaivenes jurisprudenciales en relación con la posibilidad de interponer acciones de tutela contra decisiones judiciales han puesto de relieve que uno de los aspectos más delicados de la configuración de estas garantías judiciales consiste precisamente en su incardinación dentro del cuadro general de remedios procesales previstos por el ordenamiento, y así mismo, que el Estado-juez, destinado por principio a la protección de los derechos de los ciudadanos, muestra también una tenaz resistencia a la admisión de controles jurídicos a su actividad.

 

No obsante, más que una sola querella de investiduras entre órganos judiciales, las fricciones que a lo largo de todos estos tres lustros se han presentado entre las jurisdicciones ordinarias y la constitucional, con ocasión de la acción de tutela, indican una tendencia al reacomodo general de la jurisdicción, con supremacía de la justicia constitucional. Ello obedece principalmente al rango supralegal de los derechos fundamentales, a su efecto de irradiación sobre todos los ámbitos del derecho y a su particular potencialidad expansiva. Los derechos fundamentales contienen el principal factor de unidad del ordenamiento jurídico, lo que se refleja, en al ámbito de la administración de justicia, en una dinámica de convergencia encaminada hacia la unidad de la jurisdicción. Las tradicionales barreras entre jurisdicciones especializadas van siendo así superadas, y en el vértice jerárquico material de la jurisdicción se sitúa la Corte Constitucional, por su carácter de tribunal supremo del derecho común y supremo en que consisten los derechos fundamentales. El progresivo desarrollo y el carácter abierto y expansivo de estos derechos amplía a su vez las competencias de la jurisdicción constitucional de la libertad.

 

Oscilaciones el régimen democrático: entre la democracia participativa y la representativa.

 

La constitución de 1991, así como varias de las Constituciones latinoamericanas expedidas o reformadas en los años recientes, recogió, al diseñar el sistema democrático, diversas reacciones de la opinión pública en contra de las castas políticas tradicionales, que se consideraban anquilosadas, corruptas e ineficientes, y por sobre todo, a las que se acusaba de no representar más que a los intereses de un pequeño grupo dominante de la sociedad.

 

Frente a ello, el remedio constitucional consistió en la consagración de mecanismos de democracia semidirecta. En el caso colombiano, se incorporaron al repertorio constitucional el referéndum (abrogatorio y derogatorio), el plebiscito, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa popular legislativa y la revocatoria del mandato de las autoridades locales y regionales. Instituciones semejantes se encuentran en la constitución brasileña de 1988, en la reforma constitucional argentina de 1994, en las constituciones ecuatoriana y peruana de 1993 y en la venezolana de 1999.

 

Se resalta así que la estrategia constitucional frente al déficit democrático de nuestros países no fue, para los años noventa, la de mejorar los sistemas de representación mediante el diseño de sistemas electorales y de partidos que resultaran incluyentes, modernos y funcionales, a pesar de tratarse de sociedades compuestas por grupos altamente heterogéneos, es decir, la estrategia no fue la de tomarse más en serio la construcción de la regla de las mayorías, sino que se le apostó a la participación directa de los ciudadanos en ámbitos no tradicionales, para intentar subsanar así esos déficit de representación que se padecían.

 

La socióloga colombiana María Teresa Uribe, en un estudio sobre los primeros diez años de vigencia de la “democracia participativa” en Colombia, [17]  ha podido afirmar así que con la Constitución de 1991 se abrigaba la esperanza de que la democracia participativa fuese algo así como la clave que abre todas las puertas bloqueadas por siglos de exclusión y de abandono, terminando a su vez con las asimetrías locales y regionales y con los grandes abismos de la diferenciación social. Uribe admite, sin embargo, que ello no ocurrió así, que al comenzar el siglo XXI teníamos un país más convulso, más violento y fragmentado, que las ciudadanías virtuosas nunca aparecieron para recuperarle la dignidad al Estado y a la política, y en lugar de una movilización permanente y organizada de  la sociedad civil, lo que se había vivido era una mezcla de silencios, ausencias y terrores, a los cuales cabría añadir, también, la tentación de algunas aventuras plebiscitarias.

 

Así pues, a lo largo de los primeros tres lustros de vigencia de la Constitución, la democracia participativa sufrió su propio proceso de secularización; dejó de ser mesiánica; hoy se la mira con una muy saludable incertidumbre y quizá de una manera más realista, con percepción sobre sus ventajas y sus limitaciones, bajo la constatación de que está atada a los ciclos de movilización social[18] y que tiene riesgos de ser manipulada por los gobernantes, con fines antidemocráticos. En efecto, el uso de los mecanismos de democracia semidirecta ha permitido experimentar el riesgo de instrumentalización de la democracia, y se ha visto que los mecanismos de participación directa pueden ser utilizados por quienes ejercen el poder para desarticular el complejo sistema de controles que ha edificado el constitucionalismo a lo largo de su historia, o para acallar fuerzas de oposición mediante la utilización de mecanismos de peligroso cuño plebiscitario. Sin embargo, es necesario reconocer que hoy existen más actores organizados, que se ha ampliado la agenda pública con nuevos temas inimaginables hace unos años, que se ha contribuido a formar embriones de opinión pública, y que ha tenido lugar un aprendizaje social sobre la administración y sus formas de gestión que no es para nada desdeñable.

 

No obstante, diez años después de puesta en práctica la Constitución, a principios de la década actual, la percepción dominante sobre el sistema político era bien distinta de las esperanzas que se habían sembrado en 1991. Según el sentimiento de amplias capas de la población, las normas constitucionales recién inauguradas habían revitalizado, inesperadamente, los vicios que pretendían conjurar. Se pensaba que el sistema electoral favorecía a las minorías, que la generosidad de la Constitución para reconocer organizaciones políticas contribuía a favorecer la dispersión política y a reproducir los vicios que caracterizaron a la democracia colombiana con anterioridad a 1991, y que la legitimidad del órgano parlamentario era exigua, al provenir de un sistema político que no garantizaba un sistema de representación satisfactorio.

 

Así las cosas, la necesidad de estimular la agrupación política sin sacrificar el pluralismo que el sistema político colombino había ganado a partir de 1991 se conviritó en una idea fuerza que vino a cristalizar en la reforma constitucional de 2003. Esta reforma supone que la democracia es mejor si al electorado se le proponen por parte de los partidos políticos listas únicas con plataformas conjuntas, y que esos partidos estén dirigidos por líderes políticos que muestren afinidades ideológicas o programáticas visibles. De igual modo, se espera que los elegidos asuman comportamientos de bancada, que contribuyan a mejorar la calidad, la eficiencia y responsabilidad de los partidos políticos, y por ende de las instituciones de elección popular, principalmente el Congreso de la República.

 

A la reforma constitucional del año 2003 le han sucedido, en materia del sistema democrático, la del año 2004, que permite la reelección inmediata del presidente de la República, y las del 2005, sobre creación de la circunscripción internacional en la Cámara de Representantes y modificaciones a las circunscripciones territoriales para la elección de esa misma cámara.

 

Así pues, en síntesis, el régimen constitucional de la democracia colombiana establece un sistema de participación democrática que combina las instituciones representativas con mecanismos de democracia semidirecta. Igualmente, el Estado debe contribuir a la organización y promoción de diversas organizaciones no gubernamentales con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública. Los partidos políticos tienen expreso reconocimiento constitucional y posibilidad de financiación estatal de sus actividades, así como garantías para el ejercicio de la oposición. En las elecciones de instituciones representativas se aplica el sistema electoral de cifra repartidora, inspirado en el método D`Hondt. Para las elecciones de gobernadores y alcaldes se aplica el sistema de mayoría simple, y para las presidenciales el de mayoría absoluta, a dos vueltas si ello se hace necesario. La edad mínima para votar es en la actualidad de 18 años, y puede ser modificada mediante una simple ley. Para la organización de las elecciones y de los escrutinios existe una organización electoral independiente de las restantes ramas del poder, integrada por el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría General de la Nación.

 

A pesar de lo anterior, los partidos políticos parecen sumidos en la peor de sus crisis. Por primera vez desde que los partidos políticos tradicionales fueron fundados, a mediados del siglo XIX, la Presidencia de la República está ocupada por alguien que no se presentó como candidato de ninguno de esos partidos, sino, precisamente, como un disidente que se ufana de su talante “anti-partidos”. Los ciudadanos ven cómo los dirigentes de los partidos saltan acrobáticamente de uno a otro, sin el menor pudor ideológico, y cómo surgen y desaparecen partidos nuevos que no tienen más alcance que el de una campaña electoral o el apoyo a un personaje. La convivencia y las alianzas entre políticos y mafias del narcotráfico y de grupos armados ilegales sigue quedando en evidencia a medida que avanzan las investigaciones judiciales.

 

La “democracia mediática” ha contribuido también de modo notable a la pérdida de relieve institucional de los partidos políticos, y en general, de la política organizada. Los medios masivos de comunicación, y dentro de ellos en especial la televisión, parecen sustituir a los partidos políticos en su labor de formadores de opinión pública, mediante la ilusión de un contacto directo entre los líderes carismáticos y la población y el falseamiento de un supuesto intercambio de ideas y argumentos en el cual, por supuesto, el televidente no tiene ninguna posibilidad real de intervenir.[19] Ejemplo notable de ello ha sido el surgimiento de un nuevo escenario de gobierno, que podría denominarse el “reality presidencial”, que en Colombia lleva el sonoro nombre de “consejos comunitarios”, en los que el gobierno, por televisión, en directo y por largas y sofocantes horas, escucha conmovedores testimonios de ciudadanos, resuelve asuntos cotidianos, destituye funcionarios, improvisa políticas internacionales, regaña a la oposición, reparte auxilios y recibe aplausos aunque al final del espectáculo todo queda exactamente igual a como estaba antes.

 

Para cualquier conciencia democrática es preocupante el descrédito de los protagonistas de la política y el proceso de desintegración de partidos, debido a la falta de confianza de la opinión pública en sus propuestas y métodos. Al respecto, parecen hechas para la actualidad colombiana las advertencias de Zagrebelsky, cuando  afirma que el sentimiento contrario a la política organizada, la idea de apelar a una supuesta sabiduría natural de la gentes a las que se las desinforma previamente, la tendencia a dar voz inmediata a las iniciativas apasionadas y manipuladoras, son todas señales del uso instrumental de la democracia para su propia destrucción, y que el lema “¡Abajo las instituciones, viva el pueblo!” que es el lema de los demagogos de nuestro tiempo, es un lema peligroso porque aparentemente es democrático, pero se dirige para arrollar todo aquello que se ha construido como democrático: parlamento, instancias y procedimientos de debate, control y garantía, a lo que se acusa de hacer perder tiempo y de hacer vana la fuerza pura que proviene del pueblo.[20]

 

Esta forma de democracia es un claro retroceso en la democratización de las sociedades y de los estados contemporáneos. El episodio vivido en Colombia en el año 2003, con la convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, fue un clamoroso ejemplo de ello, pero terminó con la sorpresa de que contra todos los pronósticos, el electorado rechazó, mediante una abrumadora abstención, que el proyecto político incluido en ese referendo se incorporara en el texto constitucional. En la actualidad cursa en el parlamento, sin embargo, un nuevo proyecto de convocatoria a un referendo popular, en el que se preguntará al electorado si aprueba reformar una vez más la Por contrapartida, se ha vivido también el riesgo de instrumentalización de la democracia, y se ha experimentado que los mecanismos de participación directa pueden ser utilizados por quienes ejercen el poder para desarticular el complejo sistema de controles que ha edificado el constitucionalismo a lo largo de su historia, o para acallar fuerzas de oposición mediante la utilización de mecanismos de peligroso cuño plebiscitario.

Constitución para permitir la reelección por tercera vez del presidente de la república. De nuevo se invocan los mecanismos de participación democrática con fines de cerrar el espacio democrático dibujado en la Constitución.

 

 

Algunas Conclusiones siempre provisionales

 

  1. Neonconstitucionalismo en materia de derechos fundamentales.

 

En la actualidad, las tendencias contemporáneas de protección judicial de los derechos fundamentales tienen en Colombia un capítulo fértil. Nunca como en la actualidad el poder judicial se había tomado tan en serio su papel de garante de las libertades ciudadanas. La acción de tutela ha sido el mecanismo que con mayor relieve ha permitido ese despliegue de derecho de creación judicial. Cada vez más, el derecho constitucional colombiano es un derecho jurisprudencial, lo cual ha incorporado al quehacer de los abogados las técnicas de argumentación y de razonamiento propias de los sistemas jurídicos anglosajones y mantiene abierta la controversia sobre el rol del poder judicial en el constitucionalismo contemporáneo.

 

  1. Necesidad de consolidar la democracia representativa.

 

Uno de los equívocos de los años iniciales de vigencia de la Constitución fue considerar que se había reemplazado, o sustituido la democracia representativa por la participación directa de los ciudadanos en los asuntos públicos, y que por tanto los mecanismos de democracia semidirecta podían ser utilizados para contrarrestar el relieve de las instituciones representativas. En la actualidad, con el desencanto de la participación directa, se intenta fortalecer el sistema de partidos políticos y de financiación de la política, y canalizar así la participación ciudadana hacia el fortalecimiento de las instituciones representativas.

 

 

  1. Principio constitucional y principio presidencial.

 

En Colombia, la Presidencia de la República ha sido a lo largo de los dos siglos de existencia del Estado, la institución más robusta del andamiaje constitucional y político. Ha existido siempre un patente desequilibrio en la distribución del poder público, siempre a favor del ejecutivo nacional, y en desmedro tanto del legislativo y del judicial, como de las autoridades regionales y locales. Así, desde el presidencialismo pseudo-monárquico con el que soñaron los padres fundadores, pasando por el austero y civil de los liberales radicales de la segunda mitad del siglo XIX, hasta llegar al actual presidencialismo mediático, siempre hemos tenido un presidente que es, tanto en la letra de las Constituciones como en la realidad de la vida institucional, jefe de Estado, de gobierno, de la administración y principal motor de la vida política. Sin embargo, el principio de no reelección, o al menos de no reelección inmediata, que formó parte del constitucionalismo colombiano durante más de un siglo, ha sido abruptamente reemplazado ante el surgimiento coyuntural de una personalidad política con popularidad excepcional. Ello es un duro golpe a ese delicado tejido de contrapesos y equilibrios que va construyendo el constitucionalismo a lo largo de la historia. La experiencia del referendo convocado en el año 2003 indica, no obstante, que los principios de supremacía y rigidez constitucional prevalecen sobre el principio presidencial. Ello es alentador para el constitucionalismo y permite apreciar cierto grado de madurez en la cultura política y jurídica de la sociedad.

 

  1. Estabilidad constitucional.

 

Frente a las vicisitudes que suelen apreciarse en el panorama, la democracia colombiana sigue siendo una democracia estable a pesar del marco del conflicto armado y de las agudas fracturas sociales. Hasta el momento actual, a pesar de los embates del autoritarismo populista, los colombianos siguen apegados al régimen constitucional (en ocasiones, incluso, con cierto fervor metafísico) y prefieren la estabilidad institucional, el talante civil y la moderación política a la aventura autoritaria que ya de modo recurrente se le propone desde el vecindario y a veces también desde los asesores del palacio presidencial.

 

 

 

 

 

 

* Catedrático de derecho constitucional y Director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia.

[1] Häberle, Peter, “El concepto de los derechos fundamentales”, en Sauca, José Mª (editor), Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, 1994, Colección Monografías Nº 6, pp. 84.

 

[2] Vid. Uprimny, Rodrigo, “Constitución de 1991, Estado Social y Derechos humanos: promesas incumplidas, diagnósticos y perspectivas”, en Diez años de la constitución colombiana, seminario de evaluación, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2001.

[3] Vid. Bernal Pulido, Carlos, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

[4] Esta tipología de las disposiciones de derechos fundamentales proviene de la doctrina alemana (Cfr. Dietze, Gottfried, Über Formulierung der Menschenrechte, Berlin, Duncker & Humboldt, 1956). Continúa teniendo utilidad en cuanto es diferente la técnica de interpretación de las leges speciales, de la de los principios constitucionales. Vid. Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 81-86. En el ámbito español, Vid. Pérez Luño, Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 65-68.

 

[5] Vid. Gutiérrez, Andrés, El bloque de constitucionalidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006.

[6] Sentencia C-225 de 1995.

[7] Así, en la sentencia C-317 de 2002, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad del tipo penal de genocidio y tuvo como parámetros de constitucionalidad la Convención Americana sobre Derechos Humanos, varias resoluciones de la ONU y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

[8] En tal sentido, en la sentencia C-401 de 2005 la Corte utilizó normas recogidas en convenios de la OIT para definir el concepto de salario establecido en el código sustantivo del trabajo. De igual modo, en la sentencia C-327 de 1997, la institución de la detención preventiva establecida en el código penal fue interpretada y evaluada a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[9] En la sentencia T-568 de 1999 la Corte utilizó la figura del bloque de constitucionalidad como criterio definitivo, para otorgar aplicabilidad a una recomendación emitida por el comité de libertad sindical de la OIT y, de esa manera, amparó los derechos fundamentales de los accionantes que se encontraban reconocidos en convenciones de este organismo.

[10] Vid. Arango, Rodolfo, el concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Legis, 2005.

[11] Vid. Osuna, Néstor, “La tutela de derechos por conexidad”, en AAVV, Teoría constitucional y políticas públicas: bases críticas para una discusión, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, pp. 165-198.

[12] Vid. Góngora Mera, Manuel, El derecho a la educación, en la constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales, Bogotá, Defensoría del Pueblo, 2003.

[13] Vid. Böckenförde, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellshaft, 1993, pp. 95-106.

[14] Vid. Osuna Patiño, Néstor, Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.

 

[15] Vid. López Medina, Diego, El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Bogotá, Legis, Ediciones Uniandes, 2000.

[16] Vid. Cepeda, José Manuel, Polémicas constitucionales, Bogotá, Legis, 2007.

[17] Cfr. Uribe, María Teresa, “Las promesas incumplidas de la democracia participativa”, en El Debate a la Constitución, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2002, pp. 191-208.

[18] Vid. AA VV., Democracia y derechos humanos en el contexto latinoamericano, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2000, principalmente págs. 77-84.

 

[19] Al respecto Vid. Castillo Vegas, Jesús Luis, “Democracia mediática, concentración de los medios de comunicación y mentira política”, en  Opinión pública y democracia. Anales de la cátedra Francisco Suárez, N° 34, Granada, Universidad de Granada, 2000 pp. 29-44.

 

[20] Zagrebelsky, Gustavo, La crucifixión y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 116-119.

 

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